por Marcelo Aníbal Loprete

Resumen:

Los programas de integridad regulados por los artículos 22 y 23 de la Ley 27.401, potenciados por sistemas auditables de inteligencia artificial, están operando una mutación en la responsabilidad de los directores de sociedades. Sin alteración de los textos legales que consagran un régimen de responsabilidad subjetiva (artículos 59 y 274 de la Ley General de Sociedades y 159, 160, 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial), el juicio sobre la voluntad del administrador se desplaza en la práctica hacia un juicio objetivo sobre la conformidad procedimental de su conducta. Tras examinar ese proceso y su costo filosófico, el riesgo de una responsabilidad sin culpa y de una diligencia sin virtud, se propone entenderlo como una redistribución y no como una sustitución: el procedimiento debe absorber lo protocolizable, y la culpa debe concentrarse en aquello que no lo es, ésto es, la elección del sistema, la vigilancia de sus límites y el manejo prudente de la excepción.

Sumario:

I. Planteo del problema. II. El punto de partida: la culpa como juicio sobre una voluntad. 1. El marco normativo de la responsabilidad de los directores. 2. La culpa como reproche. 3. El estándar del buen hombre de negocios. III. El punto de inflexión: la Ley 27.401 y la juridificación del compliance. 1. El programa de integridad como instituto jurídico. 2. El efecto reflejo sobre el deber de diligencia. 3. El efecto sobre la dinámica probatoria. 4. De la diferencia de grado a la diferencia de naturaleza. IV. El punto de llegada: sistemas auditables y objetivación procedimental. 1. Los programas de integridad de segunda generación. 2. La paradoja del sistema auditable. 3. La externalización de la conciencia. 4. Las consecuencias del desplazamiento: delegación, prueba y seguro. 5. El compliance sin culpa. V. El deber indelegable de juicio prudencial. 1. La objetivación procedimental como progreso. 2. El residuo irreductible de voluntad. 3. La función pedagógica de la culpa. VI. Conclusiones.

I. Planteo del problema

El presente trabajo somete a consideración una tesis deliberadamente disruptiva, que admite ser enunciada en una sola pregunta: ¿qué queda de la culpa cuando la diligencia del buen hombre de negocios se demuestra con registros?

Me ha llevado a hacerme esta pregunta, mi experiencia profesional en el asesoramiento de empresas y en la integración de órganos de administración. Desde esa perspectiva advierto que, más allá de la incuestionable corrección de ciertas reglas que se han incorporado a nuestro derecho positivo y a la práctica jurídica ordinaria, la influencia del mundo anglosajón y de sus pautas legales, intensificada a partir de los escándalos corporativos de Enron, WorldCom y Parmalat, entre otros, ha traído consigo una serie de institutos que resultan ajenos a nuestra tradición legal y a nuestro andamiaje jurídico tradicional.

Durante siglos, el derecho privado juzgó a los administradores de sociedades por lo que hubieran decidido. El artículo 59 de la Ley General de Sociedades condensa esa tradición en una fórmula conocida por todos:

“Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”.

Este principio es un estándar de conducta, y todo estándar de conducta presupone un sujeto que delibera, elige y responde por su elección. En el fondo de la norma subyace una concepción antropológica que puede enunciarse en términos sencillos: el hombre libre puede obrar bien o mal y, precisamente por ello, puede ser objeto de reproche cuando obra mal.

El mismo criterio general ha sido seguido por el Proyecto de nueva Ley de Sociedades, que lo enuncia en su mensaje de elevación y lo incorpora expresamente en sus artículos 91 y 101, textos cuyo análisis excede el objeto de estas líneas.

La Ley 27.401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, sancionada en 2017, introdujo en nuestro ordenamiento una lógica distinta. No es su faz penal la que me interesa aquí analizar, cuyo estudio corresponde al derecho penal, sino su efecto reflejo, silencioso y, a mi juicio, mucho más profundo: la transformación del modo en que se asigna responsabilidad a los directores por sus actos de administración.

La ley no se limitó a establecer la responsabilidad penal corporativa; creó un instituto jurídico nuevo, el programa de integridad de sus artículos 22 y 23, y ese instituto, entiendo, está reescribiendo, desde fuera del derecho societario, el contenido mismo del deber de diligencia.

Cuando a ese instituto se incorporan, como está sucediendo en la actualidad, herramientas de inteligencia artificial, sistemas de monitoreo continuo, matrices de riesgo automatizadas y trazabilidad algorítmica de cada decisión, el desplazamiento se consuma. La pregunta jurídica deja de ser “¿qué quiso y qué debió querer este director?” y pasa a ser “¿qué registró, y qué debió registrar, el sistema acerca de la conducta del director?”.

La tesis que sostengo en este trabajo es, entonces, la siguiente: los programas de integridad, potenciados por sistemas auditables de inteligencia artificial, están operando una mutación de la responsabilidad de los directores, que migra desde un juicio subjetivo sobre la voluntad hacia un juicio objetivo sobre la conformidad procedimental. Esa mutación presenta enormes ventajas prácticas, que no pretendo negar; pero comporta también un costo filosófico que el derecho empresarial argentino todavía no ha discutido: el riesgo de construir una responsabilidad sin culpa y, en el límite, una diligencia sin virtud.

El argumento lo desarrollaré en cuatro pasos. En primer lugar, se examinaré el punto de partida clásico, esto es, la culpa subjetiva del director. En segundo término, analizaré el punto de inflexión que representa la Ley 27.401 y la consiguiente juridificación del compliance. En tercer lugar, describeré el punto de llegada: la objetivación procedimental que la inteligencia artificial lleva a su forma más pura. Finalmente, formularé una propuesta de síntesis acerca de qué deber permanece, a mi juicio, indelegable e inauditable.

II. El punto de partida: la culpa como juicio sobre una voluntad

1. El marco normativo de la responsabilidad de los directores

El régimen de responsabilidad de los directores en el derecho argentino descansa sobre tres pilares normativos.

El primero es el ya citado artículo 59 de la Ley General de Sociedades, que impone a los administradores el deber de obrar con la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, y los hace responder ilimitada y solidariamente por los daños que resultaren de su acción u omisión.

El segundo es el artículo 274 del mismo cuerpo legal, que precisa esa responsabilidad para los directores de sociedades anónimas en los siguientes términos:

“Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.

Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial”.

El tercero, más reciente, es el sistema del Código Civil y Comercial de la Nación. Su artículo 159 impone a los administradores de toda persona jurídica el deber de obrar con lealtad y diligencia; el artículo 160 los hace responder en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones; y el artículo 1724 define la culpa como la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.

2. La culpa como reproche

Esta arquitectura merece un análisis detenido, porque su sentido profundo suele pasarse por alto. Los textos reseñados configuran, sin lugar a dudas, un sistema de responsabilidad subjetiva: el factor de atribución es la culpa o el dolo. Y la culpa, en la gran tradición que proviene del derecho romano y que Vélez Sársfield recibió a través de la doctrina francesa, no es un dato administrativo dentro del funcionamiento del ente económico, sino un reproche: la comprobación que un sujeto, pudiendo y debiendo obrar de otro modo, no lo hizo.

Aristóteles lo formuló hace más de veinte siglos en el Libro III de la Ética Nicomáquea: sólo son objeto de alabanza o de censura los actos voluntarios, aquellos cuyo principio está en el propio agente y que se realizan con conocimiento de las circunstancias particulares en que la acción tiene lugar. La imputación moral, y su heredera, la imputación jurídica, presuponen voluntad.

Kelsen, desde una vereda filosófica opuesta, arribó a un punto estructuralmente análogo. Para la teoría pura, imputar es enlazar una consecuencia jurídica a una conducta; y la conducta, para ser tal, debe poder atribuirse a una persona como propia. Incluso quien depura la noción de imputación de todo contenido moral conserva, como presupuesto estructural, la referencia a un sujeto a quien la conducta pertenece.

3. El estándar del buen hombre de negocios

El estándar del buen hombre de negocios es la aplicación al derecho societaria de la concepción antropológica referida. Nótese que la ley no exige el mejor negocio, ni siquiera el negocio exitoso: exige un modo de decidir. Por ello nuestra doctrina y jurisprudencia, en línea con la business judgment rule del derecho comparado, materia sobre la cual en la actualidad existe una abundante producción doctrinaria, han sostenido con razón que el director no responde por el resultado adverso de una decisión de negocios informada, desinteresada y adoptada de buena fe.

El juicio recae, así, sobre el proceso deliberativo del sujeto, entendido como conducta humana circunstanciada: qué información buscó, qué alternativas ponderó, qué conflictos de interés declaró, qué riesgos asumió conscientemente.

El artículo 1725 del Código Civil y Comercial aporta una pieza decisiva a esta construcción. Dispone en su primer párrafo que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”. El director de una sociedad, precisamente por serlo, es juzgado con una vara más alta. Pero debe advertirse que sigue siendo una vara aplicada a una persona. El sistema clásico, con todos sus matices, juzga voluntades y acciones.

Tal es el punto de partida, cuya imagen conviene retener: un juez que reconstruye ex post la deliberación y el obrar de un hombre, y los compara con la deliberación y el obrar que un hombre prudente habría tenido en su lugar.

III. El punto de inflexión: la Ley 27.401 y la juridificación del compliance

1. El programa de integridad como instituto jurídico

La Ley 27.401 fue sancionada en 2017 con el propósito de dar cumplimiento a compromisos internacionales asumidos por la República Argentina en materia de lucha contra el cohecho.

La norma atribuye responsabilidad penal a las personas jurídicas privadas por ciertos delitos contra la administración pública y regula, en sus artículos 22 y 23, el programa de integridad, al que define como el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por la ley.

El mismo artículo 22 exige que el programa guarde relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y su capacidad económica.

El artículo 23 enumera su contenido. Con carácter de mínimo, el programa debe contener un código de ética o de conducta, reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público, y la realización de capacitaciones periódicas.

Es recomendable que programa contenga, además, el análisis periódico de riesgos, canales internos de denuncia, una política de protección de denunciantes, un sistema de investigación interna, procedimientos de verificación de la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, la debida diligencia en los procesos de transformación societaria, el monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa, un responsable interno a cargo de su desarrollo, coordinación y supervisión, y que todo lo precitado cuente con el apoyo visible e inequívoco de la alta dirección .

La Oficina Anticorrupción, mediante la Resolución 27/2019, aprobó lineamientos que detallan el modo de diseñar e implementar estos programas. Y el mercado se encargó del resto: normas técnicas internacionales sobre gestión de riesgos, sistemas de gestión antisoborno y sistemas de gestión del compliance, certificaciones, auditorías y matrices.

2. El efecto reflejo sobre el deber de diligencia

Interesa aquí analizar un efecto que la ley no declaró y que, sin embargo, se ha producido con la fuerza de lo inevitable. El programa de integridad nació como un instrumento de defensa de la persona jurídica en sede judicial, particularmente en el ámbito penal: su implementación adecuada, sumada a otras condiciones, puede eximirla de pena en los términos del artículo 9 de la ley.

Sin embargo, una vez que el ordenamiento define con ese grado de detalle en qué consiste “organizarse diligentemente para prevenir ilícitos”, ese contenido no queda confinado al derecho penal, sino que se derrama y produce un efecto en cascada sobre el resto del ordenamiento que regula la vida ordinaria de la empresa.

El primer destinatario de ese efecto es el artículo 59 de la Ley General de Sociedades. Si el legislador ha tipificado los elementos de una organización preventiva adecuada, ¿puede un director sostener que obró con la diligencia del buen hombre de negocios si su empresa, operando en un sector de riesgo, carecía de mapa de riesgos, de canal de denuncias o de procedimientos de debida diligencia sobre terceros? La respuesta de los tribunales será, previsiblemente, negativa.

El derecho comparado ofrece un antecedente elocuente de este fenómeno. En el conocido caso Caremark, la Corte de Cancillería de Delaware derivó de los deberes fiduciarios de los directores la obligación de procurar que exista en la sociedad un sistema adecuado de información y control, y fundó expresamente esa conclusión, entre otras razones, en los incentivos que las pautas federales de determinación de penas para organizaciones otorgaban a los programas de cumplimiento. Es decir: una herramienta concebida en el ámbito penal terminó redefiniendo el contenido del deber societario de vigilancia. El mismo proceso se está verificando entre nosotros.

El programa de integridad se convierte, de este modo, en el contenido concreto y positivizado del deber de diligencia organizativa. Lo que era un estándar abierto, confiado a la apreciación prudencial del juez, se transforma en un catálogo verificable de estructuras y procedimientos.

3. El efecto sobre la dinámica probatoria

El segundo efecto se produce sobre la dinámica probatoria, y constituye, en mi experiencia, el corazón práctico del fenómeno. El programa de integridad es, ante todo, una máquina de producir evidencia. Cada capacitación deja constancia; cada matriz de riesgo tiene fecha y versión; cada aprobación queda registrada; cada alerta genera un legajo.

El director que opera dentro de un programa robusto ya no necesita reconstruir su deliberación ante el juez: la exhibe documentada. A la inversa, el director que se apartó del procedimiento carga, en los hechos, con una presunción de negligencia casi invencible, aunque su decisión haya sido sustancialmente razonable.

Ha ocurrido así, casi sin que lo advirtiéramos, una transformación significativa. En los textos, la responsabilidad sigue siendo subjetiva: los artículos 59 y 274 de la Ley General de Sociedades y el artículo 1724 del Código Civil y Comercial no han sido modificados en una sola coma. Pero su funcionamiento se ha objetivado. El juicio ya no recae, en la práctica, sobre la calidad de la voluntad del director, sino sobre la conformidad de su conducta con las pautas procedimentales del manual de buenas prácticas. Si cumplió el protocolo, fue diligente; si no lo cumplió, es culpable.

La culpa, que era un reproche dirigido a una persona. Devenía de un cotejo entre una conducta y un procedimiento. Se está pasando ahora, si se me permite la expresión, de la culpa como resultado de un juicio valorativo sobre acciones y voluntades, a la culpa como lista de verificación o checklist.

4. De la diferencia de grado a la diferencia de naturaleza

El derecho argentino conoce desde antiguo la posibilidad de que una norma reglamentaria específica determine, para una actividad concreta, en qué consiste la conducta diligente, de modo que su sola infracción baste para tener por configurada la culpa. Lo novedoso no es la existencia de esta herramienta, sino su escala.

La diferencia de grado se convierte en diferencia de naturaleza en tres pasos sucesivos. El primero se produce cuando el procedimiento de control pretende cubrir la totalidad del obrar corporativo, y no ya actos puntuales. El segundo, cuando su cumplimiento se registra de manera continua, y no mediante controles periódicos y aleatorios. El tercero, que es el decisivo, tiene lugar cuando quien registra, monitorea e incluso dictamina sobre la existencia o inexistencia de un apartamiento ya no es una persona, sino un sistema de inteligencia artificial.

IV. El punto de llegada: sistemas auditables y objetivación procedimental

1. Los programas de integridad de segunda generación

Se arriba así al núcleo del problema que da título a este trabajo: la voluntad imputable frente a los sistemas auditables.

Los programas de integridad de segunda generación ya no son manuales en papel. Son sistemas: programas informáticos de monitoreo transaccional que detectan operaciones anómalas en tiempo real; algoritmos de debida diligencia que califican automáticamente a integrantes de la organización, proveedores y contrapartes; herramientas de análisis predictivo que asignan puntajes de riesgo; registros inmutables de cada aprobación, cada excepción y cada alerta desestimada.

El Reglamento europeo de inteligencia artificial, materia que ha sido objeto de estudio detenido por el académico Dr. Marcelo Gebhardt, ha consagrado para los sistemas de alto riesgo exigencias de gestión de riesgos, trazabilidad, registro automático de eventos, transparencia, supervisión humana y auditabilidad. Si bien no todos los sistemas empleados en programas de cumplimiento corporativo encuadran en las categorías de alto riesgo que el Reglamento define, esas exigencias funcionan ya como estándar de referencia para las empresas argentinas que operan globalmente, y que deben cumplir con pautas de transparencia homologables.

El llamado sistema auditable constituye la perfección técnica del programa de integridad, porque realiza acabadamente su promesa probatoria: nada de lo que ocurre queda sin registro. Y es aquí donde se produce la paradoja que se propone examinar.

2. La paradoja del sistema auditable

La primera cara de la paradoja es que el sistema auditable protege al director como nunca antes. Frente a un reclamo por mal desempeño, el directorio exhibe la evidencia perfecta: el riesgo estaba mapeado, la alerta fue procesada, el procedimiento se siguió, el sistema funcionó. La responsabilidad subjetiva, convertida en conformidad con el procedimiento establecido, se vuelve asegurable, previsible y administrable. Se trata, verdaderamente, de un avance para la seguridad jurídica y para la profesionalización de la administración societaria, y sería necio negarlo.

La segunda cara de la paradoja es que el sistema auditable vacía silenciosamente aquello que la responsabilidad subjetiva presuponía. A medida que la decisión se procedimentaliza, la voluntad del director, como expresión de su obrar consciente, va desapareciendo.

El director que aprueba una operación porque el sistema la calificó como de riesgo bajo, ¿decidió, o simplemente ejecutó el resultado que el algoritmo le ofreció?

Y a la inversa: el director que desestima la recomendación del sistema y acierta sustancialmente, generando un beneficio para la sociedad, ¿podrá defenderse, si algo sale mal en una ocasión posterior, del cargo de haber violado el procedimiento?

El incentivo institucional es transparente: adherir siempre al sistema, porque el sistema deja registro y el registro exonera. La conducta óptima del director deja de ser deliberar bien y pasa a ser documentar de conformidad con el manual.

3. La externalización de la conciencia

Este fenómeno puede ser caracterizado como una externalización de la conciencia. La prudencia, que Aristóteles denominaba phrónesis y definía como «un modo de ser racional verdadero y práctico, respecto de lo que es bueno y malo para el hombre», es la virtud de deliberar rectamente sobre lo contingente., es la virtud de deliberar rectamente sobre lo contingente. No es una regla que pueda escribirse de antemano, precisamente porque versa sobre lo particular, sobre aquello que no admite protocolo.

El programa de integridad, en cambio, es el intento de escribir de antemano toda la deliberación. Y el sistema de inteligencia artificial es el intento de ejecutarla sin una persona que delibere y decida, sino solamente haciendo que el sistema y los algoritmos trabajen.

La tensión puede enunciarse, entonces, con todo rigor. La imputación clásica de culpa requiere una voluntad a la cual atribuir el acto: una voluntad imputable. El compliance tecnológico ofrece, en su lugar, un procedimiento al cual atribuir el registro de un comportamiento objetivado: un sistema auditable. Se trata de dos abordajes profundamente distintos de la responsabilidad. El primero pregunta “quién quiso qué cosa voluntariamente”; el segundo, “qué consta que se hizo”. El primero culmina en un reproche; el segundo, en un dictamen de conformidad. Y la segunda forma de juzgar está ganando terreno a la primera sin que se haya dado el debate filosófico y jurídico que el desplazamiento merece.

4. Las consecuencias del desplazamiento: delegación, prueba y seguro

Las consecuencias prácticas de este desplazamiento del eje del análisis ya se advierten en tres planos.

En el plano de la delegación, el segundo párrafo del artículo 274 de la Ley General de Sociedades permite asignar funciones en forma personal, con inscripción registral, y atenuar así la solidaridad. Los programas de integridad multiplican esa lógica, fragmentando la responsabilidad en cadenas de firmas y validaciones en las que, llegado el caso de un acto dañoso, cada eslabón exhibirá su propia conformidad y el reproche no encontrará dónde posarse.

En el plano probatorio, la culpa in vigilando del directorio respecto de la gerencia se transforma en una suerte de culpa in construendo: culpa en el diseño del sistema de vigilancia. El reproche se desplaza hacia atrás en el tiempo, hacia el momento en que se configuró la matriz de riesgos o se parametrizó el algoritmo; momento en el cual, casi siempre, intervino un consultor externo certificado, cuya labor fue finalmente validada por el directorio.

En el plano asegurador, las pólizas de responsabilidad de directores y administradores y las certificaciones de normas técnicas convergen en un mismo mensaje: la diligencia es aquello que puede auditarse, y lo no auditable genera duda acerca de la corrección y licitud de la acción.

5. El compliance sin culpa

El resultado final, llevado a su límite lógico, es lo que cabe denominar un “compliance sin culpa”: un régimen en el cual la persona jurídica y sus administradores responden, o se exoneran, por la calidad de sus sistemas, y en el cual la pregunta por la voluntad, por el querer humano que la tradición ponía en el centro, se vuelve jurídicamente irrelevante. Una responsabilidad objetiva de hecho, bajo el ropaje intacto de textos que siguen consagrando la responsabilidad subjetiva.

V. El deber indelegable de juicio prudencial

¿Corresponde lamentar este proceso? La respuesta que aquí se propone es matizada y se despliega en tres proposiciones.

1. La objetivación procedimental como progreso

La objetivación procedimental es, en buena medida, un progreso, y el asesor de empresas debe abrazarla. Si se torna previsible lo imprevisible, se profesionaliza el gobierno corporativo y se protegerá al director honesto de la tiranía del juicio retrospectivo, ese sesgo que hace que toda decisión pueda parecer negligente una vez conocido el daño.

Un buen programa de integridad, bien implementado y honestamente vivido, constituye hoy la primera línea de defensa del directorio, y aconsejar lo contrario configuraría una mala práctica profesional.

2. El residuo irreductible de voluntad

La objetivación, sin embargo, no puede ser total, porque el procedimiento no se aplica a sí mismo. Todo sistema auditable descansa sobre decisiones que ningún sistema puede adoptar por sí: qué riesgos mapear y cuáles tolerar, qué umbral de alerta fijar, cuándo el resultado del algoritmo debe ser desoído, qué hacer ante el caso que el manual no previó.

Esas decisiones de configuración y de excepción constituyen el residuo irreductible de voluntad que ningún compliance puede absorber. Y es exactamente allí donde debe reconstituirse el juicio de culpa del artículo 59 de la Ley General de Sociedades: no en el cotejo de la conducta con el protocolo, sino en la calidad de la deliberación sobre el protocolo.

El buen hombre de negocios del siglo XXI no es el que cumple con el sistema, sino el que responde por el sistema que eligió, por los límites que le fijó y por las ocasiones en que decidió apartarse de él o no hacerlo. La supervisión humana significativa que exige la regulación europea de la inteligencia artificial es, en el fondo, la versión tecnológica de esta antigua verdad.

3. La función pedagógica de la culpa

La tercera proposición es la de mayor contenido filosófico. El derecho societario debe resistir la tentación de declarar jurídicamente irrelevante lo que no puede auditarse, que es precisamente el riesgo al que hoy se enfrenta. Porque un régimen que sólo juzga registros produce, directores que sólo producen registros.

La función pedagógica de la responsabilidad, esto es, formar administradores prudentes y no meramente conformes a un protocolo, se pierde si el reproche desaparece del sistema que se analiza. La culpa, con toda su imperfección y con toda su carga de apreciación judicial, cumple una función que la conformidad no puede cumplir: mantiene al hombre en el centro de la imputación.

Si llegara a aceptarse que a un director le basta con contar con sistemas auditables y ajustar su conducta a sus pautas para ser tenido por diligente, se habrá cambiado una cosa por otra. Ya no se le exigiría al director que gobierne la sociedad con la prudencia de un buen hombre de negocios; solo se le exigiría que administre la prueba de haberla gobernado de acuerdo con los criterios del manual de buenas prácticas.

VI. Conclusiones

La Ley 27.401 y los programas de integridad están transformando, por vía indirecta pero irreversible, la responsabilidad de los directores en todos los sistema jurídicos y, en el análisis que hacemos en este artículo, se ven los efectos sobre el derecho societario nacional.

Asistimos a un desplazamiento desde la tradicional culpa subjetiva del artículo 59 de la Ley General de Sociedades hacia una responsabilidad objetiva por conformidad procedimental, que los sistemas de inteligencia artificial pueden llevar, en su ejecución, a su forma más pura.

Frente a ese proceso, que aparece como irreversible, propongo no desatenderlo y considerarlo no como una sustitución, sino como una redistribución. El procedimiento debe absorber toda decisión o paso que, implicando una alternativa en el gobierno de la sociedad, sea susceptible de ser protocolizado.

La culpa, por su parte, como baremo de evaluación de la conducta del director, debe concentrarse con mayor intensidad que nunca en aquello que no es susceptible de protocolización: la elección del sistema, la vigilancia de sus límites y el manejo de la excepción con criterios de prudencia personal. Esa prudencia debe seguir siendo la del buen hombre de negocios.

En la actualidad, voluntad imputable y sistema auditable no son alternativas excluyentes, sino que son dos capas de una misma responsabilidad. Un ordenamiento que, en su desarrollo legislativo y en la práctica societaria, se concentrare en sólo uno de estos aspectos, desatendiendo por completo el otro, resultaría empobrecido y tendería a generar soluciones injustas.